José Fernando Lousada Arochena, Magistrado Especialista del Orden Social
"Conviene no olvidar que el sistema legal no es un neutro catálogo de ordenación de conductas, sino ante todo una opción en permanente tensión sobre valores políticos, éticos, religiosos, económicos, o de igualdad".
Rosario Carracedo Bullido y Sara Vicente Collado, Plataforma Estatal de
Organizaciones de Mujeres por la Abolición de la Prostitución
Organizaciones de Mujeres por la Abolición de la Prostitución
La cuestión de si la prostitución ha de ser considerada un trabajo o no, con las consecuencias que ello implica, es en buena parte un tema moral. Eso es algo que se hace evidente en cualquier debate que tengamos al respecto, o simplemente realizando una comparación legislativa entre el status legal en el que los distintos países mantienen la prostitución: aquellos más democráticos son asimismo los más tolerantes hacia esta actividad (Bélgica, Israel, Nueva Zelanda...), mientras los más autoritarios la ilegalizan (Afganistán, Irán, Cuba...) ¿Pero qué sucedería si tratásemos de enjuiciarla de acuerdo a las mismas reglas que empleamos con cualquier otra actividad? Ése es el ejercicio que D. Fernando Fita Ortega, profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia, les propuso en su día a sus alumnos y que me gustaría que realizásemos en este blog. Con la Ley en la mano, ¿creen ustedes que es posible reconocer la actividad de la prostitución como un trabajo más, y por tanto sujeta a la normativa laboral vigente?
Los colectivos pro-derechos o pro-regulación señalan la importancia fundamental que tendría el reconocimiento legal del trabajo sexual para sacar esta actividad de la clandestinidad. De esta forma, la regulación (entendida como "normalización laboral"), sería el paso previo para alcanzar el objetivo último de la normalización o aceptación social.Para hacer este ejercicio es necesario tener unas nociones mínimas de derecho laboral, básicamente para saber qué buscar en el texto. No se asusten, no es nada complicado y trataré de ser breve. La norma principal que rige los derechos de los trabajadores es el "Estatuto de los Trabajadores", que nos dice lo siguiente en cuanto a su ámbito de aplicación, elementos típicos del contrato de trabajo o indicios de laboralidad, características del contrato de trabajo y ámbitos de exclusión de la relación laboral (extraído de la web de la Universidad de Zaragoza):
El artículo 1.1 del E.T. se refiere al ámbito de aplicación de esa ley señalando que se aplicará "a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario".
Por su parte, el artículo 8.1. del E.T. dice que "el contrato de trabajo se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquél".
De la lectura de ambos preceptos podemos deducir los elementos típicos del contrato de trabajo:
a) Voluntariedad: El trabajador presta sus servicios de forma voluntaria. Esta referencia a la voluntariedad es innecesaria y redundante si se está hablando de un contrato, que como tal exige el consentimiento de los contratantes, pero recalca adecuadamente la naturaleza libre del trabajo contractualmente pactado . Efectivamente es un acuerdo voluntario donde ambas partes consienten llevar a cabo la celebración del contrato del que se van a derivar una serie de derechos y obligaciones.
b) Ajenidad: Los servicios se prestan a otra persona, el empresario, que se va a apropiar de los frutos de ese trabajo derivándose para el trabajador la contraprestación de la retribución.
c) Retribuido: La prestación de los servicios por parte del trabajador será en todo caso retribuida, constituyendo la retribución una obligación inexcusable del empresario.
d) Dependencia: Los servicios se van a prestar dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona. Es decir, el trabajador estará en todo caso supeditado a las órdenes e instrucciones que reciba del empresario para llevar a cabo el cumplimiento de sus obligaciones.
En consecuencia podemos definir el contrato de trabajo como aquel acuerdo voluntario en virtud del cual una persona (el trabajador) se compromete a trabajar para otro (el empresario) cediendo a éste los frutos de su trabajo a cambio de una remuneración que se va a llamar salario.
Las asociaciones de prostitutas a lo largo y ancho de todo el Mundo entienden que, efectivamente, "el trabajo sexual es trabajo". Argumentan que si están cumpliendo una jornada laboral, prestando un servicio y obteniendo unos ingresos, ¿cuál podría ser la diferencia con cualquier otro oficio?El contrato, atendiendo a sus características jurídicas dentro de la técnica del Derecho de Obligaciones, puede definirse como:
1-. Específico.
2-. Nominado.
3-. Consensual: Se perfecciona por el mero consentimiento.
4-. Bilateral: Genera obligaciones para las dos partes.
5-. Sinalagmático: Prestaciones recíprocas.
6-. Conmutativo: Las prestaciones debidas por las partes son ciertas y ambas partes son conscientes de ellas.
7-. Principal: Puede existir por si sólo sin necesidad de otro.
8-. De tracto sucesivo: Casi siempre la relación laboral continúa (contrato de trabajo indefinido).
Van a quedar excluidos de la relación laboral según al artículo 1.3. E.T.:
a) La relación de servicio de los funcionarios públicos.
b) Las prestaciones personales obligatorias.
c) Cargo de consejero o miembro de los consejos de administración cuando estos se ejerzan en exclusividad.
d) Los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad.
e) Los trabajos familiares salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo.
f) Personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, siempre que respondan del buen fin de la operación, asumiendo el riesgo y ventura de la misma.
El reconocimiento de derechos conllevaría consecuencias verdaderamente relevantes, como la posibilidad de sindicarse y así defender colectivamente sus derechos laborales. Los empresarios también apoyan esta reivindicación, ya que consideran que así podrían contar con mayor protección frente a los abusos que denuncian sufrir por parte de la administración pública.El artículo 8.1. E.T. dice que el contrato de trabajo puede celebrarse por escrito o de palabra, admitiéndose la situación de hecho como manifestación formal del contrato aunque no haya constatación verbal ni escrita. No obstante el artículo 8.2. E.T. establece la obligatoriedad de la forma escrita en determinados casos.
La falta de la forma escrita no genera la ineficacia del contrato sino la presunción de que éste se ha celebrado a jornada completa y por tiempo indefinido. Presunción iuris tantum puesto que es destruible por prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.
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Sabiendo ésto, y pudiendo completar su información con los textos que les enlazo al final de la entrada o con aquellos que ustedes estimen convenientes, paso a formularles la cuestión:
Reflexione en torno a la problemática que últimamente se ha venido suscitando en los medios de comunicación sobre la conveniencia o posibilidad de reconocer a la ctividad de la prostitución como una actividad laboral más, sometida a la normativa laboral. (...) Me interesa que agrupéis los distintos argumentos en dos grandes categorías: jurídicos (no necesariamente jurídico-laborales) y no jurídicos. (...) Para ello he puesto un caso práctico del que: 1.- Debéis analizar los indicios de laboralidad que se plantean 2.- Debéis plantearos todas las dudas que os surja relativas a la admisión de la prostitución como actividad laboral.
Ana M.C., española de 26 años de edad, venía prestando sus servicios en un local de alterne situado en las afueras de la localidad de Valencia desde febrero de 2003. Para ello era transportada diariamente con una furgoneta propiedad Ramón B.G., dueño del local, quien personalmente la recogía a ella, y a otras compañeras, a las 20.00. Ana venía a estar una media de 6 horas diarias en el local, al que llegaba a en torno a las 20,30 y del que salía sobre las 3 ó 4 de la madrugada. En dicho local Ana prestaba sus servicios como alternadora, consistiendo su actividad en incitar a los clientes al consumo de bebidas alcohólicas, pudiendo posteriormente acudir con los mismos a unas habitaciones situadas en el propio local que Ramón alquila por horas. La retribución diaria media que ha venido obteniendo Ana por estas actividades en los últimos tiempos es de 80 euros, de los cuales 50 corresponden a su actividad de “alterne” y el resto (30 euros) corresponden a la actividad de prostitución. Para el desempeño de su actividad el propietario del local exigía a Ana, como al resto de sus compañeras, que vistiese con ropa “sexy” que él mismo proporcionaba, facilitando a todas las mujeres un pequeño vestuario donde efectuar el cambio de ropa. Dicho vestuario está provisto de una serie de taquillas que el titular de establecimiento puso en su día a disposición de las mujeres para que pudiesen guardar en ellas sus efectos personales. Ramón B.G. es quien pone el precio de las consumiciones que deben abonar los clientes, quienes realizan el pago a los camareros del local. Existe un control de la actividad desarrollada a través de unas fichas que se le da a las diversas mujeres por cada consumición que consiguen que realicen los clientes. Posteriormente, al finalizar la velada, el empresario abona a las diversas mujeres un porcentaje del precio de las consumiciones que pueden acreditar a través del sistema de fichas. En caso de inasistencia de las mujeres al local sin previo aviso o justificación, Ramón las “sanciona” impidiéndoles el desempeño de su actividad en el local durante dos días consecutivos por cada día de ausencia. En este local se realizan espectáculos de baile erótico por parte de mujeres que únicamente realizan esta actividad. Ninguna de las mujeres que se dedica a esta actividad realiza otro tipo de actividad ni desempeña ésta fuera de las instalaciones propiedad de Ramón. En octubre de 2006, al como consecuencia de la reiterada negativa de Ana a mantener relaciones sexuales con Ramón, éste le dijo que estaba cansado ya de su actitud y que no volviera a aparecer por su local. Ante estos hechos:
- ¿Cree que Ana tendría alguna posibilidad de reclamar con éxito algún derecho por la vía laboral a Ramón?
- ¿Cambiaría su respuesta si en lugar de dedicarse a la actividad de alterne, Ana fuese alguna de las bailarinas que realiza el espectáculo de baile erótico? ¿Y si se limitase exclusivamente a trabajar como camarera, sirviendo consumiciones detrás de la barra?
Enlaces sugeridos para complementar sus respuestas (recuerden que se pueden emplear argumentos de todo tipo, no sólo jurídicos).
Artículos EN CONTRA de la regulación de la prostitución:
· Legalizar la esclavitud - Ángel Guillén
· La prostitución no es un trabajo, es una forma de violencia contra las mujeres - Mujeres Libres de Barcelona
· Mujeres en Situación de Prostitución: ¿Trabajo o Esclavitud sexual? - Cecilia Lipszyc
· Regular la prostitución es regular la esclavitud - Secretaría de la Mujer del PCE
· Contra la regulación de la prostitución - Carmen Vigil
· Diez razones para no legalizar la prostitución - Janice G. Raymond
Ahora el mismo número A FAVOR de la regulación:
· Los derechos de quienes ejercen la prostitución - Cristina Garaizabal
· Derechos para las trabajadoras sexuales - Entrevista de Manuel Llusia a Cristina Garaizabal
· Sex Worker's 2005 Brussels Manifesto - International Committee for the Rights of Prostitutes in Europe (ICRSE)
· Un trabajo cualquiera - Prostitutas barcelonesas afiliadas a CC.OO.
· Por la legalización de la prostitución - Juan Morillo Bentué
· 10 razones a favor de la legalización de la prostitución - Pablo Vigilis
Un par de textos que se cuestionan el problema, sin adscribirse claramente a ninguna de las dos posturas anteriores (porque también hay indecisos):
· Prostitución ¿un trabajo más? - María Ibáñez
· ¿La prostitución es un trabajo? - Jordi Pérez Colomé
La opinión de varios abogados de reconocido prestigio (añaden argumentos desde el derecho civil, el penal y el administrativo):
· La prostitución como trabajo autónomo - Glòria Poyatos i Matas
· El alterne y la prostitución, la legítima asociación de sus protagonistas y los efectos de su consideración laboral - Roberto Fernández Villarino
· ¿Es conveniente la regulación del ejercicio de la prostitución? - Mª Teresa Conde-Pumpido Tourón
· Prostitución y Trabajo: La Legislación Española - José Fernando Lousada Arochena
Y finalmente adjunto dos estudios referentes al tema, uno sobre legislación comparada y otro sobre el posible impacto económico:
· La regulación de la prostitución en la legislación comparada - Biblioteca del Congreso Nacional de Chile
· Impacto de la legalización en la SS - Informe ESCODE 2006
11 comentarios:
Parte I
Bien, como no quiero añadir más de "mi cosecha" sólo dejar unas pocas reflexiones para el debate (extraídas de la página web de un colectivo pro-derechos):
"Un buen ejemplo de estas posiciones son las conclusiones de la Comisión Mixta del Congreso para el estudio de la prostitución (abril de 2007): «La sociedad ha ido asimilando de forma un tanto superficial una idea de liberalismo sexual que ha producido una gran tolerancia social para estas prácticas denigrantes, y tal como han expuesto algunos comparecientes, también han contribuido a ello la despenalización de los delitos relacionados con el fenómeno de la prostitución de la reforma del Código Penal del año 1995... Relacionar la prostitución con la libertad sexual es olvidar la actividad humana que es la sexualidad, que requiere de una relación de igualdad y voluntariedad, una expresión de libertad compartida y en la que no puede caber la relación comercial que constituye en sí misma una situación de abuso, de poder... Cabe preguntarse si un país como el nuestro, que desde la Constitución ha realizado un granesfuerzo en pos de la igualdad entre mujeres y hombres, puede regular la prostitución normalizando el comercio sexual y “mandando” un mensaje de tolerancia social hacia estas prácticas atentatorias contra los derechos humanos».
En consecuencia, la ponencia propone al Gobierno: «Realizar campañas de sensibilización que permitan modificar la percepción social del uso de las mujeres como mercancía sexual y obtener una repulsa social generalizada hacia el comercio sexual como una vulneración de los derechos fundamentales de las mujeres en situación de prostitución. Las campañas tendrán como objetivo la reducción de la demanda».
También en este sentido se ha pronunciado Amelia Valcárcel, Celia Amorós y otras en un artículo publicado en El País a finales de 2007: «Vayamos al mejor de los mundos posibles: puede argumentarse que en un mundo ideal, sin explotación, sin tráfico, algunas mujeres podrían libremente querer prostituirse. Por ahora ese mundo no existe ni lleva visos. Pero aun si se llegara a tan improbable marco, habría que recordar que no siempre el consentimiento legitima una práctica, ni mucho menos la convierte en un trabajo... Nunca que un modo de vida sea elegido supone que ese modo de vida sea automáticamente deseable. ¿Puede, por ejemplo, un individuo libre desear ser esclavo? No podemos descartarlo. ¿Convierte eso a la esclavitud en una práctica recomendable? Seguro que no. La esclavitud fue abolida y cuando esto sucedió muchos esclavos lloraron. No siempre consentir o incluso querer legitima lo que se hace ni a quién lo hace. El consentimiento no convierte en trabajos a una gran variedad de actividades.
[Y AÑADIRÍA YO]: No me parece que sea bueno para una sociedad el hacer legitimable (en el plano ético) una práctica social que lo que, probablemente, favorece es la infantilización de la generalidad de los varones que la llevan a cabo, al atender las mujeres o las personas con las que ellos se relacionan en dichos contextos unos requerimientos provenientes de ellos que no tienen razón de ser -las más de las veces. En la prostitución la mayoría de los varones permanecen "niños" y se estancan en una posible evolución hacia un estado de sujeto adulto y responsable en lo que tiene que ver con las relaciones con los demás (ciudadano, en definitiva).
Sigue...
Viene del anterior:
Valcarcel, Amorós y otras continúan:
"... La prostitución no es ningún buen modelo de relación laboral, ni de relación entre hombres y mujeres. Si incluso lo tomáramos, por un instante, en serio ¿qué modelo de relación laboral sería? Uno que colisionaría frontalmente con nuestra normativa en materia de derechos laborales... pero cualquier regulación enviaría a la sociedad un mensaje equivocado, porque contendría una dimensión pedagógica. La ley educa a la ciudadanía. ¿Deseamos educar a nuestras hijas e hijos en que la prostitución es una actividad aceptable? ¿Deseamos transmitirles que comprar o venderse es un modelo pertinente de relación entre los sexos? ¿Podemos desear esto y a la vez mantener la noción mínima de ciudadanía e igualdad? Este breve repaso nos lleva a compartir las conclusiones del informe propuesto por la Comisión Mixta Congreso-Senado de los Derechos de la Mujer. Parece bastante acertado y prudente que esa Comisión, que ha escuchado todos los argumentos y oído todas las posiciones, se haya decantado por rechazar que la prostitución sea un modo de vida deseable y aceptable»."
Algunas preguntas para el debate
¿Existe una sexualidad masculina diferente de la femenina? ¿En qué medida puede haber diferencias y a qué se deben? ¿Tenemos todas las mujeres las mismas vivencias sexuales? ¿Y los hombres?¿La sexualidad femenina es mejor que la masculina? ¿Existe una sexualidad buena?
Las desigualdades estructurales entre hombres y mujeres ¿implican necesariamente unas relaciones sexuales desiguales entre unos y otras? ¿Es la heterosexualidad siempre una relación de subordinación de las mujeres a los hombres?
¿Por qué criterios nos regimos a la hora de valorar la sexualidad? ¿Por las prácticas sexuales? ¿Porque medie dinero? ¿Por la relación entre las partes: consentimiento, respeto...?
¿Tenemos las feministas que defender un modelo de sexualidad?¿Cómo valoramos la diversidad sexual? ¿Tenemos que establecer normas en relación con la sexualidad? ¿Y defender algunos valores?
¿Por qué el tema de la prostitución divide al movimiento de una forma tan radical?
¿Qué esquemas simbólicos está trasgrediendo el sexo comercial? ¿Qué significa el sexo comercial para las propias trabajadoras del sexo? ¿Y para el resto de mujeres?
¿Qué pensamos de los clientes de la prostitución? ¿Buscan todos lo mismo? ¿Habría que educar a los hombres en relación con la prostitución? ¿Qué mensajes se podrían dirigir a los clientes? ¿Qué se intercambia en estas relaciones? ¿Y en otras relaciones entre hombres y mujeres?
Últimamente las mujeres están accediendo también al sexo comercial. ¿Cómo lo analizamos? ¿Siguen siendo válidos nuestros esquemas en relación con las desigualdades de género? ¿Qué otros factores entran?"
Ok, tu argumento de que no debería regularse la prostitución porque así se legitimaría “una práctica social que lo que, probablemente, favorece es la infantilización de la generalidad de los varones que la llevan a cabo” me parece impecable. De verdad, te lo digo en serio. En primer lugar porque es lo que haría todo buen izquierdista, en base a un “posible perjuicio” totalmente peregrino decides negarle los derechos a un amplio colectivo que quizá no vea las cosas como tú o para el cual la prostitución tenga otro significado. Es dirigismo en estado puro, piensa que porque a ti no te haya venido bien es posible que a otras personas las afecte de manera diferente. Por ejemplo, es como si afirmo que habría que prohibir el brócoli porque a mí personalmente no me gusta. O que como creo que el fútbol es un deporte violento y una vez me dieron un balonazo en mis partes no es algo que debiera fomentarse. ¡Incluso fíjate, infantiliza a los varones porque nos pone como tontos hora y media frente a la pantalla! ¡A prohibir, a prohibir! Jijiji.
Pero es que ahondando en este razonamiento, el que “la mayoría de los varones permanecen "niños" y se estancan en una posible evolución hacia un estado de sujeto adulto”, podría decirte que genial, que entonces empezásemos por DESMANTELAR EL ESTADO DEL BIENESTAR (o mejor dicho, el Bienestar del Estado) porque nos hace dependientes, abotargados, nos impide desarrollarnos plenamente. Genial, soziatas, genial. A tomar pol culo subsidios, becas y programas sociales, ¡a buscarse la vida! ¿Qué, lo veis bien? Si es por vuestro bien, para que dejéis de chupar de la teta de Papá Estado.
Luego está eso de que “colisionaría frontalmente con nuestra normativa en materia de derechos laborales”. ¿Qué? Pero si con el ET en la mano la prostitución reúne todas y cada una de las características para ser considerada un trabajo como cualquier otro.
Otra cosa muy distinta son los argumentos morales y políticos que se esgrimen, como eso de que “la ley educa a la ciudadanía”. Efectivamente, éste es el tema de fondo. Los dirigistas no respetan a la ciudadanía y pretenden hacer ingeniería social. Quieren someternos diciéndonos qué nos debe gustar, cómo debemos vivir y qué hemos de pensar. Yo entiendo que la ley debe facilitar la convivencia y garantizar los derechos y libertades de las personas, entrometiéndose sólo en lo esencial. Ya digo que tenemos visiones diferentes no sólo en lo que respecta a la prostitución sino en todo el modelo social por el que apostamos.
Estas intervencionistas no entienden que otras personas pueden tener valores y preferencias distintas, y que si a ellas las gustan que las respeten también nos deberían respetar a nosotros. Para que me entiendas, es como si dijese que el socialismo es una ideología aborrecible y detestable y que nadie podría en una democracia optar porque dirigiesen su vida, que sería como elegir ser esclavo. Así que como yo sé mucho mejor que cualquiera de ustedes lo que les conviene y lo que es deseable o deja de serlo, pues decido prohibirlo. Es eso lo que están diciendo ustedes, progres de medio pelo. Estáis aprovechando la democracia para destruirla por dentro, para ir prohibiendo todo aquello que permite que nos sigamos denominando una sociedad libre: la libertad de empresa, el respeto a la Ley, la igualdad entre los ciudadanos, etc. ¿Qué no debe legalizarse la prostitución? A quien no os deberían haber legalizado es a vosotros, ¡liberticidas! Afortunadamente es la propia sociedad, a la que decís proteger y representar, la que en apenas un mesecito os va a dar una gloriosa patada en el culo.
Parte I.
C., está bien tu réplica. Intento responderla:
-"Ok, tu argumento de que no debería regularse la prostitución porque así se legitimaría “una práctica social que lo que, probablemente, favorece es la infantilización de la generalidad de los varones que la llevan a cabo” me parece impecable. De verdad, te lo digo en serio. En primer lugar porque es lo que haría todo buen izquierdista, en base a un “posible perjuicio” totalmente peregrino decides negarle los derechos a un amplio colectivo que quizá no vea las cosas como tú o para el cual la prostitución tenga otro significado."
No he dicho exactamente eso, lo que digo es que antes de regular dicha práctica social me parece necesario analizar en serio el fenómeno de la prostitución y debatir sobre ello desde una perspectiva ética; algo que creo que no se ha hecho realmente en todos estos años de debate en los medios de comunicación social o en diversos foros de "expertos".
Por tanto, lo mío no es dirigismo.
Pero te digo aún más, en base a lo que dices en tu respuesta:
La analogía que estableces entre uno de mis argumentos y la crítica al estado de bienestar me parece equivocada. Esa analogía, que presupone una crítica ideológica a la idea de "estado de bienestar" es desacertada, pues está planteada desde unas coordenadas próximas a un "liberalismo" exacerbado, que antepone, con una total primacía, la idea de libertad individual (en abstracto), a la idea de igualdad o de solidaridad.
-En relación a esto, decirte también que el actual Estatuto de los Trabajadores (con la incorporación de recorte de derechos que contiene) podemos decir que está orientado a favorecer la ideología del Neoliberalismo económico. Seguramente es por esto que desde tal marco no nos chirríe demasiado entender la prostitución como un trabajo (del sector servicios) equivalente a los demás.
Con respecto a esto otro:
"Yo entiendo que la ley debe facilitar la convivencia y garantizar los derechos y libertades de las personas, entrometiéndose sólo en lo esencial. Ya digo que tenemos visiones diferentes no sólo en lo que respecta a la prostitución sino en todo el modelo social por el que apostamos."
Sigue...
Viene del anterior:
-varias cosas:
Relacionando esto que apuntas con mi argumento de la probable nocividad de la prostitución para la generalidad o la mayoría de los varones que la consumen, decirte que:
a) Relacionando esto con el tema de la nocividad o no de la prostitución debería investigarse más y mejor (en nuestras sociedades) antes de emprender cualquier posible regulación de dicho fenómeno. Debería investigarse mucho esa hipótesis de que el consumo (habitual) de prostitución acaba por ser una práctica nociva en sí misma para la mayoría de los varones que la llevan a cabo (en el sentido que yo lo sugiero). Sobre este particular (TAN IMPORTANTE) falta investigación, (desde una perspectiva socio-psicologica, histórico-social, ética...), de esto no me cabe la menor duda.
b) Con respecto al problema de los derechos y los deberes que debe garantizar la ley:
Entiendo yo que las leyes que regulan la vida social se plantean como necesarias en momentos socio-culturales e históricos concretos de una(s) sociedad(es) determinada(s). En este sentido quizás entonces debiéramos empezar a plantearnos que en nuestro presente, a lo mejor en relación a un fenómeno como la prostitución, el bien jurídico que se ha de proteger no sólo son las personas que realizan esta actividad ('prostitut@s'), y que a lo largo de la historia, efectivamente, han sido discriminadas y estigmatizadas, sometidas a control social, etc.; sino que también deberíamos plantearnos la necesidad de entender al conjunto de los varones actuales (de las generaciones más jóvenes y no tanto) como un bien jurídico que hay que proteger, dada la cultura (neo)machista que impregna ahora nuestra sociedad, así como el avance firme de cada vez más mujeres hacia la consecución de su propia libertad y autonomía (que se traduce en independencia casi total o total respecto de los varones), y el "desvalimiento" en el que se han quedado y siguen quedando muchos varones -a los que les cuesta mucho adaptarse; la falta de recursos que tenemos- ante tales avances, lo cual favorece en algunos la posibilidad de "dar el paso" de demandar prostitución.
Saludos.
Está bien, dices que debería investigarse la posible "nocividad" de la prostitución. Podría darse la vuelta y decirse que, hasta que ésta no sea comprobada, no deberían tomarse medidas que desalentaran su demanda.
Me parece bastante díficil demostrar que resulta algo tan perjudicial, pues como bien sabes los seres humanos hemos recurrido a la prostitución desde el inicio de los tiempos y no parece que sea posible distinguir a los puteros habituales de los que no lo son. Es posible detectar a simple vista a un drogadicto, e incluso en casos extremos a un alcohólico o a un fumador frecuente. ¿Pero a un cliente de prostitución? ¿Qué efectos observas? ¿En qué resultaría perjudicial? Y aunque así fuera, ¿no tenemos derecho a hacer con nuestra vida lo que nos dé la gana? ¿prohibimos también las hamburguesas para que no haya obesos? ¿y fumar para evitar el cáncer de pulmón? ¿también las chucherías a los niños?
No veo por ninguna parte esos posible efectos perniciosos de la prostitución, de hecho lo que apreciamos es que entre las personas de mayor prestigio y respetabilidad de nuestra sociedad se hallan muchos clientes frecuentes: políticos, deportistas, actores... Seguro que te vienen varios nombres a la cabeza, y si no échale un vistazo a las entradas de "puteros de renombre".
En cuanto al argumento de la igualdad, la realidad vuelve a machacar a la ficción. En una sociedad más igualitaria hay más prostitución. Las mujeres, lenta pero progresivamente, comienzan a demandarla mientras que la edad media del cliente disminuye no por ninguna "ola neomachista", sino porque precisamente las nuevas generaciones educadas en una sexualidad más libre entienden que el sexo no puede escaparse de la institución más democrática existente: EL MERCADO.
Ríndete a la evidencia y reconócelo, la prostitución no te gusta porque viene de la mano del intercambio voluntario (mercado) y de la libertad individual (liberalismo). No quieres admitir que a la sociedad la gusta la prostitución pese lo que os pese a los dirigistas.
Parte I.
Sobre esto que consideras:
"Me parece bastante díficil demostrar que resulta algo tan perjudicial, pues como bien sabes los seres humanos hemos recurrido a la prostitución desde el inicio de los tiempos y no parece que sea posible distinguir a los puteros habituales de los que no lo son."
-señalar un matiz que me parece muy importante: desde el inicio de los tiempos creo que quienes han recurrido a formas de relación (sexual, sexo-afectiva) que podríamos categorizar como 'prostitución' NO han sido exactamente "los seres humanos", sino que han sido, casi en exclusiva, los hombres (los varones), esto es: uno de los dos sexos.
Y te dejo un breve apunte sobre la noción de 'bien jurídico', que me parece importante tener presente:
"Desde el prisma de un Estado social y democrático de Derecho, no es inútil reclamar un concepto político-criminal de bien jurídico que lo distinga de los valores puramente morales y facilite la delimitación de los ámbitos propios de la Moral y el Derecho; no es ocioso situar los bienes merecedores de tutela jurídica en el terreno de lo social, exigiendo que constituyan condiciones de funcionamiento de los sistemas sociales, y no sólo valores culturales como pretendió el neokantismo; y, finalmente, es ciertamente conveniente postular que el bien jurídico no sólo importe al sistema social, sino que se traduzca además en concretas posibilidades para el individuo. Todo ello sirve para determinar la materia de lo jurídicamente tutelable, y siendo el Derecho penal también Derecho, también ofrece la sustancia básica de lo protegible jurídico-penalmente. Pero no todo cuanto posea dicha materia —de interés social relevante para el individuo— podrá, obviamente, elevarse a la categoría de bien merecedor de tutela jurídico-penal, de bien jurídico-penal.
La señalada necesidad de acompañar la teoría del bien jurídico, de la concreción ulterior de lo que merece considerarse bien jurídico-penal, se advierte claramente cuando se pretende utilizar la concepción político-criminal del bien jurídico para determinar hasta dónde debe llegar la intervención del Derecho penal para proteger nuevos intereses colectivos o sociales, también llamados «difusos» porque se caracterizan por hallarse difundidos entre amplias capas de la población. La Reforma del Código penal de 1983 amplió la tutela penal en el ámbito de intereses de este tipo, como la seguridad en el trabajo, la salud pública, el medio ambiente, la libertad sindical y el derecho de huelga. En un Estado social no cabe discutir la importancia de esta clase de intereses, y por supuesto se trata de bienes que merecen protección jurídica. Pero ello, suficiente para afirmar que reúnen los requisitos de un concepto político-criminal de bien jurídico como el que creemos defendible, no basta para decidir el importante debate actual acerca de los criterios que han de decidir qué límites deben presidir la intervención del Derecho penal en este ámbito.
En lo que sigue trataré de esbozar algunos criterios que pueden utilizarse para hallar la diferencia específica del concepto que postulo de bien jurídico-penal. Como es obvio, con ello sólo pretendo introducir de forma muy esquemática en una problemática que aquí únicamente cabe insinuar.
Para que un bien jurídico (en sentido político-criminal) pueda considerarse, además, un bien jurídico-penal (también en sentido político-criminal), cabe exigir de él dos condiciones: suficiente importancia social y necesidad de protección por el Derecho penal. En lo que sigue me ocuparé especialmente de analizar el alcance que ha de corresponder a la primera de estas dos condiciones y concluiré con una breve referencia a la segunda.
Sigue...
Viene del anterior.
Parte II.
1. La importancia social del bien merecedor de tutela jurídico-penal ha de estar en consonancia con la gravedad de las consecuencias propias del Derecho penal. Permítaseme que reproduzca aquí unas líneas de la Ponencia que presenté en esta misma Universidad sobre el principio de intervención mínima: «El uso de una sanción tan grave como la pena requiere el presupuesto de una infracción igualmente grave. Al carácter penal de la sanción ha de corresponder un carácter también penal de la infracción. El Derecho penal no puede usarse para sancionar la infracción de una norma primaria merecedora de naturaleza penal. Sólo las prohibiciones y mandatos fundamentales de la vida social merecen adoptar el carácter de normas penales. Sólo las infracciones de tales normas merecen la consideración de “delitos”.» Reclamar una particular «importancia social» para los bienes jurídico-penales significa, pues, por de pronto, postular la autonomía de la valoración jurídico-penal de aquellos bienes. Y significa erigir en criterio básico de dicha valoración específica el que tales bienes puedan considerase fundamentales para la vida social. Lo primero —la autonomía valorativa del Derecho penal— supone el rechazo de una concepción de éste como instrumento meramente sancionador de valores y normas no penales. Lo segundo —la exigencia de que los bienes jurídico-penales sean fundamentales para la vida social— obliga a precisar de algún modo el sentido de esta exigencia.
En realidad, las divergencias ante la cuestión de si hay que criminalizar, o no, determinado interés empezarán en este punto. Será fácil el acuerdo hasta aquí, pero será mucho más difícil coincidir en la apreciación de cuándo un interés es fundamental para la vida social y cuándo no lo es. Hasta cierto punto ello es inevitable, pues se trata de una cuestión valorativa, pero es bueno tratar de hallar criterios que puedan auxiliar en la discusión racional (intersubjetiva) del problema. Personalmente intentaré alguna reflexión al respecto.
a) Es innegable, por de pronto, que el reconocimiento constitucional de un bien debe servir de criterio relevante para decidir si nos hallamos en presencia de un interés fundamental para la vida social que reclame protección penal. Sin embargo, la cuestión no puede resolverse de plano con el solo recurso a la Constitución, que tampoco en este punto constituye la varita mágica que algunos creen. Ello se debe a diversas razones.
En primer lugar, aunque según el artículo 9 de la Constitución ésta obliga a los ciudadanos y a los poderes públicos, no cabe olvidar que la función primordial de la Constitución no es regular el comportamiento de los ciudadanos entre sí, sino establecer las claves fundamentales del ejercicio del poder político. El reconocimiento de bienes y derechos que se efectúa en la Constitución tiene ante todo por objeto fijarlos como límites que deben respetar los poderes públicos. Aunque, además, también se imponga el respeto de tales derechos a los ciudadanos, él criterio primario de selección de los mismos sigue siendo el de orden político mencionado. Sólo en algún caso parece predominar la voluntad de dirigirse a los ciudadanos: así en el artículo 18, que garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen —y aun aquí habrá movido seguramente al legislador la voluntad de proteger estos derechos frente a medios de comunicación que de hecho ostentan una dimensión pública—.
En segundo lugar, no puede entenderse que la Constitución imponga al Estado no sólo el deber de respetar los derechos fundamentales, sino también el de sancionar penalmente su vulneración. No cabe olvidar que la intervención penal supone también lesión de derechos del condenado. Ello exige una ponderación de intereses no resuelta expresamente por la Constitución.
Continúa...
Viene del anterior(2)
Parte III.
Por último, aunque la Constitución reconozca un determinado bien, sería evidentemente contrario al principio de proporcionalidad protegerlo penalmente de todo ataque, incluso ínfimo, sin requerir un mínimo de afectación del bien. Precisamente, en la práctica, el problema suele ser qué grado de afectación de un determinado interés es suficiente para hacerlo objeto de tutela jurídico-penal. Luego pondré un ejemplo relativo a los límites de la protección penal de la salud.
Ahora bien, insisto en que ello no significa que el reconocimiento constitucional de un derecho o bien no deba tomarse muy en consideración para valorar su grado de importancia en orden a su posible tutela jurídico-penal. Pero tal dato no basta por sí solo, sino que ha de acompañarse de otras consideraciones específicamente orientadas a la finalidad político-criminal aquí perseguida. A continuación esbozaré alguna.
b) Para decidir la cuestión de si ha de ampararse penalmente un determinado interés social que hasta ahora no lo es, o la de si debe o no despenalizarse un bien hasta ahora penal, puede ser útil partir de la comparación con los bienes jurídico-penales que integran el núcleo del Derecho penal. Se advierte, entonces, fácilmente que los bienes jurídico-penales más indiscutidos, los que han calado más hondo en la conciencia social y han perdurado a lo largo de los siglos, son aquellos que afectan en mayor medida y más directamente a los individuos. Es cierto que en épocas anteriores el poder político otorgó la máxima protección penal a valores estatales y religiosos, pero también es evidente que ello responde a concepciones superadas en nuestro ámbito de cultura, concepciones que no decidían el contenido del Derecho penal con arreglo al criterio de los intereses fundamentales de la sociedad. En el Estado social actual vuelve a plantearse la cuestión de si el conjunto social merece tanta o mayor protección jurídica que los individuos. Es en este contexto en el que hoy se debate la tutela penal de nuevos intereses colectivos."
Fuente: http://neopanopticum.wordpress.com/2007/08/24/bien-juridico-y-bien-juridico-penal-como-limites-al-ius-puniendi-s-mir-puig/
Por eso mismo, creo que debemos felicitarnos de que el mundo de la prostitución (al igual que el de la guerra, el de la política o el de la literatura) hayan dejado de ser patrimonio de los varones y cada vez vayan siendo más las mujeres que participan en ellos.
Es verdad que tengo pendiente una entrada sobre mujeres que solicitan servicios sexuales, en cuanto publique otras más urgentes me pongo con ella.
Para la próxima vez, puedes poner el enlace en vez de todo el texto ¿ok?
"Por eso mismo, creo que debemos felicitarnos de que el mundo de la prostitución (al igual que el de la guerra, el de la política o el de la literatura) hayan dejado de ser patrimonio de los varones y cada vez vayan siendo más las mujeres que participan en ellos."
-No creo que el que conozcamos datos de que hay mujeres que, actualmente, demandan y consumen relaciones en contextos de prostitución (ignoro si ello es una tendencia en aumento o no) sirva para plantear que la prostitución es una manera de 'liberación respecto de alguna fuerza opresora' válida para una parte de las personas.
En primer lugar (como ya sabes) se calcula que el 99% o más de los demandantes y realizadores de esta práctica somos los hombres; y así ha sido también históricamente.
En segundo lugar: sí es posible plantearse que dicha práctica de demandar y consumir relaciones sexuales o afectivas pagadas sí que podría servir (resultar 'funcional') para unas (poquísimas) mujeres que, sí se encuentran viviendo relaciones que resultan opresivas para ellas (con sus maridos, con sus parejas, con sus familias...) ó que están y/o se sienten oprimidas en su sexualidad.
De todos modos, algunas otras mujeres, sobre todo jóvenes (que tienen además un cierto atractivo físico y un poder adquisitivo) es muy probable que estén recurriendo a demandar y consumir relaciones en la prostitución porque hacen suyos o imitan unos modelos de relación con l@s otr@s que son 'masculinistas', esto es androcéntricos (patriarcales, al fin y al cabo), y que en los últimos tiempos aparecen vinculados al pragmatismo. Tales mujeres posiblemente están entendiendo el feminismo y conceptos como el de 'autodeterminación sexual' de una manera errónea al actuar así.
En cualquier caso: lo que quizás haya que tener en cuenta es que la mayoría de los motivos y razones que pueden dar los hombres y las mujeres para llevar a cabo la práctica de demandar y consumir prostitución no son equiparables. En algunas mujeres sí que podría haber motivos y razones a considerar antes de juzgar negativamente esta práctica en ellas, pero en el caso de los varones, de la mayoría de los que son (o han sido) clientes o incluso clientes habituales, creo que los motivos y las razones no son válidos o fácilmente legitimables por responder claramente a unas mentalidades y estructuras de pensamiento que son el resultado de una cultura patriarcal o androcéntrica. Una cultura patriarcal o androcéntrica que supone una ética fácilmente cuestionable.
En suma: los problemas éticos que plantea la prostitución siguen en pie y no se han resuelto sólo porque algunas mujeres se hayan incorporado en los últimos tiempos a esta práctica.
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